在世界法律發(fā)展史上，“中華法系”展現(xiàn)出來(lái)的獨(dú)特的東方傳統(tǒng)法律文化的魅力，深刻地影響了東亞、東南亞的國(guó)家。隨著時(shí)代和社會(huì)變遷，從清朝末期變法修律時(shí)起，中國(guó)近現(xiàn)代的法律制度開始接受西方法律制度和西方法律觀念的影響。由此，中西方法律文化的差異也就成為一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題，譬如:關(guān)于法律的“權(quán)力”與“權(quán)利”的核心內(nèi)容對(duì)比，法律觀念的權(quán)利本位還是義務(wù)本位的爭(zhēng)論，關(guān)于法律的公法文化還是私法文化的比較，法律的“管人”還是“管事”的不同功能確定。從法律的形成角度考察中國(guó)與西方的法律文化傳統(tǒng)的巨大差異，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一些深刻而又生動(dòng)的結(jié)論。 

一 

在中國(guó)法史學(xué)界，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可一種觀點(diǎn)，中國(guó)古代法律形成于戰(zhàn)爭(zhēng)，所謂“刑起于兵”，在部落戰(zhàn)爭(zhēng)的彼此征服中，形成了“刑”，最初主要是針對(duì)敵對(duì)的異族人，作為戰(zhàn)場(chǎng)上鎮(zhèn)壓敵對(duì)異族人俘虜?shù)谋┝κ侄危髞?lái)逐漸轉(zhuǎn)化開始適用于血緣集團(tuán)的內(nèi)部，并擴(kuò)大到形式上類似于異族不服從的群體，主要是所有觸犯禮儀規(guī)范的人。 

雖然我們無(wú)法獲取更直接的證據(jù)來(lái)直接證明中國(guó)最早期的法就是起源于戰(zhàn)爭(zhēng)，但我們可輾轉(zhuǎn)地從有文字記載的其他資料得知，在中國(guó)上古時(shí)期的土地上，有太多的部落戰(zhàn)爭(zhēng)和部落紛爭(zhēng)，如黃帝與炎帝的戰(zhàn)爭(zhēng)，炎黃組成部落聯(lián)盟與南方蚩尤部落的戰(zhàn)爭(zhēng)，在炎黃部落與南方異族作戰(zhàn)中，效仿了南方野蠻部落對(duì)待戰(zhàn)俘的五種刑罰方法，歷史上稱之為“五刑”。據(jù)此看，從中國(guó)古代法形成之初，法就與暴力、刑罰密切相關(guān)，之后直到明清時(shí)期，西方傳教士對(duì)于中國(guó)法律的描述，還是停留在血淋淋的砍頭、腰斬之類，由他們帶給西方人對(duì)于東方中國(guó)法律的印象，帶有明顯的暴力色彩。其實(shí)，這樣的觀念同樣根深蒂固地存在于中國(guó)人的傳統(tǒng)法律觀念之中。在傳統(tǒng)的中國(guó)人眼中，不認(rèn)為法律是個(gè)好東西，更不愿意卷入訴訟?！兑捉?jīng)·惕卦》中說(shuō)，“訟，中吉，終兇”，這都在說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，法律不是百姓庶人樂(lè)于親近的東西，更不要說(shuō)通過(guò)利用法律獲取利益。古人受了委屈，去官府告官是希望官家權(quán)威可以懲兇緝惡，是不得已而為之，絕對(duì)談不上用法律維護(hù)自己的權(quán)利。 

至于西方法律的形成，與中國(guó)古代法的形成截然不同。古代希臘社會(huì)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境，伴生了自然生成的民主制度。公元前6世紀(jì)，梭倫作為新興的工商奴隸主階層的代表，當(dāng)選為雅典城邦的最高執(zhí)政官，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的社會(huì)各階層利益不平衡，社會(huì)矛盾激化，因此梭倫進(jìn)行了具有歷史意義的“梭倫變法”。從某種意義上說(shuō)，古希臘國(guó)家法律的形成就是社會(huì)妥協(xié)的結(jié)果，法肇始于平民與貴族的沖突，古羅馬國(guó)家和法律的形成也是如此，此種狀態(tài)下形成的法律顯然有別于東方的古代中國(guó)法。雖然古代西方法也不可避免地因?yàn)樗哂械膰?guó)家的強(qiáng)制力而擺脫不了權(quán)力的色彩，但是它形成之初的核心使命是用以確定和保護(hù)社會(huì)各階層的權(quán)利，并因此獲得一體遵行的效力。于法律功能認(rèn)知上，西方人不認(rèn)為法律與刑罰、鎮(zhèn)壓相關(guān)，民眾不排斥法律，也不以親近法律為恥，這樣的觀念差異直接影響到中西方對(duì)待法律信仰的問(wèn)題。 

二 

中國(guó)古代法律形成之后的發(fā)展?fàn)顟B(tài)一如既往，帶有強(qiáng)烈的公法特征。如果依據(jù)法律和國(guó)家相伴隨而產(chǎn)生觀點(diǎn)，中國(guó)最早的國(guó)家官方法律的出現(xiàn)在公元前21世紀(jì)的夏朝。夏朝是中國(guó)歷史上第一個(gè)世襲繼承的王朝，之前的最高統(tǒng)治權(quán)因?yàn)閷?shí)行部落首領(lǐng)的民主禪讓制，即部族首領(lǐng)推舉賢能且有才干的人為氏族首領(lǐng)，在氏族內(nèi)部約束人們行為的強(qiáng)制性規(guī)范已經(jīng)出現(xiàn)，并帶有早期習(xí)慣法的色彩。上古三皇堯舜禹都不乏德行威望，但傳說(shuō)中堯選賢，傳天下給舜，舜又選禹，而禹之子啟破壞傳統(tǒng)沿襲下來(lái)的民主禪讓制度，成立了世襲的國(guó)家夏朝，并形成了正式的國(guó)家法。為何天下沒(méi)有繼續(xù)延續(xù)民主禪讓的制度?究其原因，這與社會(huì)權(quán)力的高度集中密切相關(guān)。啟的父親禹，因?yàn)?ldquo;大禹治水”而被傳頌古今。當(dāng)時(shí)洪水泛濫，為了百姓安居樂(lè)業(yè)，禹親自率領(lǐng)民眾興修水利工程，過(guò)家門而不入，他無(wú)疑是個(gè)讓民眾愛戴的政治領(lǐng)袖，但同時(shí)我們必須看到，禹在為民造福的同時(shí)，已經(jīng)擁有了極大的個(gè)人權(quán)力，這是之前歷任氏族首領(lǐng)如堯、舜等人都不曾擁有過(guò)的強(qiáng)權(quán)。規(guī)模浩大、參與人數(shù)眾多的大型水利工程建設(shè)，如果不作出統(tǒng)一、合理又有效率的任務(wù)分配，并且嚴(yán)格令行禁止，無(wú)法想象治水工程能夠完成。因此，治水的客觀需求形成了權(quán)力集中，并且是非常必要的集中，不可避免地增加了擁有號(hào)令權(quán)力的首領(lǐng)行使權(quán)力的主觀色彩。有傳說(shuō)，禹為了嚴(yán)明紀(jì)律，將部落聯(lián)盟會(huì)議遲到的南方某氏族首領(lǐng)防風(fēng)氏下令處死，防風(fēng)氏在治水中表現(xiàn)突出，深受部族人愛戴，這也給后人想象的余地，猜測(cè)禹處死防風(fēng)氏是基于政治的考慮。據(jù)典籍記載，夏朝初期，統(tǒng)治者把夏朝的刑法稱為“禹刑”，以先祖禹的名字確定法律的名稱，紀(jì)念祖先絕對(duì)不是統(tǒng)治者的唯一目的，他們是為了增強(qiáng)法律的威懾力，是為了民眾服從法律。