修改后刑訴法的實(shí)施，給職務(wù)犯罪偵查工作帶來了新的挑戰(zhàn)。在該法適用過程中，一些“新問題”不斷涌現(xiàn)，成為職務(wù)犯罪偵查工作中的難點(diǎn)和爭議問題，在一定程度上困擾著職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐，實(shí)有必要從訴訟法理上答疑解惑，以確保職務(wù)犯罪偵查工作在修改后刑訴法背景下順利開展。 

關(guān)于“偵查謀略運(yùn)用的底限”問題 

修改后刑訴法第50條規(guī)定:“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。”由于立法上明確將“威脅、引誘和欺騙”認(rèn)定為是以“非法方法”收集證據(jù)，有人認(rèn)為，這就意味著職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐中不得再運(yùn)用帶有“威脅、引誘、欺騙”性質(zhì)的偵查謀略? 

事實(shí)上，除德國等少數(shù)國家外，很多國家在立法上對威脅、引誘、欺騙性取證采取“容忍”的態(tài)度，即，立法上并不明確禁止威脅、引誘、欺騙性取證，而是交由司法實(shí)務(wù)根據(jù)“兩分法”來權(quán)衡、判斷，政策上僅對那些嚴(yán)重違反現(xiàn)行法律，有違宗教傳統(tǒng)、職業(yè)道德和家庭倫理，或者可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人違背意愿供述的威脅、引誘和欺騙性取證，才視為非法證據(jù)并予以排除。筆者認(rèn)為，我國刑訴法第50條禁止的僅僅只是那些嚴(yán)重侵犯人權(quán)的威脅、引誘、欺騙性取證，而非禁止所有帶有威脅、引誘、欺騙性因素的偵查謀略。為此，筆者建議，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)劃定偵查謀略運(yùn)用的四項(xiàng)底限:第一，不得嚴(yán)重違反法律。例如，可以用吸煙引誘，但卻不得以吸毒引誘，因?yàn)榻趟?、引誘他人吸毒嚴(yán)重違反法律。第二，不得違背宗教、職業(yè)、家庭倫理。例如，偵查人員不得化裝成律師與嫌疑人見面，借機(jī)套問口供，因?yàn)檫@有違律師職業(yè)倫理。第三，不得有損那些具有社會公信力的基本制度面。例如，偵查人員可以謊稱“現(xiàn)場遺留的指紋經(jīng)鑒定就是你的”，但卻不得偽造鑒定意見文書，因?yàn)殍b定意見是具有社會公信力的法律文書，偽造鑒定意見會破壞社會公信力。第四，不得導(dǎo)致犯罪嫌疑人違背意愿作出供述。例如，偵查人員不得以家屬相威脅:“你不說，就把你老婆抓起來”，因?yàn)?，在心憂親人安危的巨大心理壓力之下，犯罪嫌疑人極有可能違背自身意愿作出虛假的有罪供述。 

關(guān)于“初查證據(jù)的效力”問題 

修改后刑訴法實(shí)施后，初查證據(jù)能否在刑事訴訟中直接用作證據(jù)?筆者認(rèn)為，不能對法條作僵化的理解和解釋。 

第一，我國證據(jù)法理論和實(shí)務(wù)一直以來排斥和否定行政執(zhí)法證據(jù)等作為司法證據(jù)的資格，主要是基于“取證主體合法性”理論，即認(rèn)為刑事訴訟證據(jù)，必須是由公安、司法機(jī)關(guān)等法定取證主體在正式立案后依據(jù)法定程序所收集，非法定取證主體收集的證據(jù)材料(如行政執(zhí)法證據(jù)、紀(jì)檢監(jiān)察證據(jù))或者在正式立案前收集的證據(jù)材料(初查證據(jù))，都不具有證據(jù)能力，不能直接在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，而必須經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”才能在刑事訴訟中使用。但是，刑訴法第52條既然肯定了行政執(zhí)法證據(jù)的效力，那就表明，立法者已經(jīng)摒棄了傳統(tǒng)的“取證主體合法性”理論。換言之，證據(jù)材料的證據(jù)能力(資格)問題，不再取決于取證主體是否合法，亦不再局限于時(shí)間上是否已經(jīng)立案，據(jù)此，初查證據(jù)作為檢察機(jī)關(guān)在正式立案前收集的證據(jù)材料，同樣具有證據(jù)能力，可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。 

第二，從法解釋學(xué)的角度講，“舉重以明輕、舉輕以明重”是體系解釋的基本原則和方法。初查證據(jù)，本系作為司法機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)所收集。作為參與刑事訴訟的國家專門機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)較之行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，在證據(jù)調(diào)查和收集業(yè)務(wù)上更專業(yè)亦更有技術(shù)優(yōu)勢，由檢察機(jī)關(guān)來收集證據(jù)，更能確保證據(jù)來源的客觀性、真實(shí)性，更能確保證據(jù)收集的合法性。因此，檢察機(jī)關(guān)收集的初查證據(jù)較之行政機(jī)關(guān)收集的行政執(zhí)法證據(jù)，在證據(jù)的客觀性、真實(shí)性和合法性上顯然更有保障，更有資格作為訴訟證據(jù)使用。刑訴法第52條既然連行政執(zhí)法證據(jù)的證據(jù)能力都予以了肯定，那么，舉重以明輕，檢察機(jī)關(guān)的初查證據(jù)也可以作為刑事訴訟證據(jù)來使用。 

關(guān)于“指定居所監(jiān)視居住的適用條件”的解釋和適用問題 

修改后刑訴法第73條規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住制度，但職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐中圍繞指定居所監(jiān)視居住的適用條件，產(chǎn)生了一些困惑:一是犯罪嫌疑人在本地有固定住處，但偵查機(jī)關(guān)基于案情考慮，指定異地管轄該案，結(jié)果造成嫌疑人在異地(管轄地)無固定住處，那么，這種情況能否適用指定居所監(jiān)視居住?二是所謂“特別重大賄賂犯罪”，根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第45條的規(guī)定，是指“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的”。但如果嫌疑人受賄30萬，又行賄20萬，合計(jì)50萬，能否適用指定居所監(jiān)視居住? 

筆者認(rèn)為，從本次修法的精神來看，指定居所監(jiān)視居住，是監(jiān)視居住的例外而非常態(tài)，因此，在把握指定居所監(jiān)視居住的適用條件時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，據(jù)此:第一，犯罪嫌疑人在本地有固定住處，只是因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)指定異地管轄造成在管轄地?zé)o固定住處的，不符合刑訴法第73條的立法原意，不能適用指定居所監(jiān)視居住。因?yàn)?，如果容許這種情況發(fā)生，那么，刑訴法第73條所設(shè)定的指定居所監(jiān)視居住的條件，就將被指定管轄制度所架空。第二，所謂“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上”，應(yīng)當(dāng)是指一罪50萬。此處的“一罪”，是指狹義上的一罪，即受賄50萬或行賄50萬，而非指同一類罪，如行賄20萬，又受賄30萬。雖然兩罪皆屬賄賂類犯罪，但并非狹義上的一罪，因此，亦不能適用指定居所監(jiān)視居住。 

關(guān)于“拘傳24小時(shí)”的解釋和適用問題 

修改后刑訴法第117條對案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，將傳喚、拘傳持續(xù)時(shí)間延長至24小時(shí)，并規(guī)定應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間。這一規(guī)定在職務(wù)犯罪偵查實(shí)務(wù)中產(chǎn)生了兩個(gè)問題:一是實(shí)踐中如何理解和把握“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間”?二是初查中的協(xié)助調(diào)查期間能否類推適用刑訴法第117條第2款的規(guī)定而將其順延至24小時(shí)? 

對此，筆者認(rèn)為:適用刑訴法關(guān)于拘傳的規(guī)定要注意以下兩個(gè)問題。 

第一，法律和司法解釋都未明確規(guī)定所謂“飲食和必要的休息時(shí)間”的標(biāo)準(zhǔn)，因此，實(shí)務(wù)中只能按照條文的字面含義進(jìn)行解釋、操作:所謂“飲食”，當(dāng)按照中國人的生活習(xí)慣解釋為“一日三餐”;所謂“必要的休息時(shí)間”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的生理需要，解釋為用餐、喝水、上廁所、服藥等時(shí)間。實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人的具體情況，本著人性化和人道主義原則進(jìn)行具體操作和把握。 

第二，目前實(shí)務(wù)中在初查環(huán)節(jié)掌握的“協(xié)助調(diào)查”期間，并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，一般是比照刑事訴訟法上的“拘傳”期間，控制在12小時(shí)以內(nèi)。這是因?yàn)椋瑥姆ɡ砩现v，對犯罪嫌疑人、被告人的訊問都只能限制在12小時(shí)以內(nèi)，舉重以明輕，對在法律地位上并非犯罪嫌疑人而僅相當(dāng)于證人的被查對象來說，談話或詢問的持續(xù)時(shí)間顯然不能超過12小時(shí)。但問題在于，刑訴法第117條第2款將拘傳的期間延長至了24小時(shí)，那么，初查環(huán)節(jié)的“協(xié)助調(diào)查”期間，是否也可以順延至24小時(shí)?筆者認(rèn)為不能。因?yàn)榘凑樟⒎ㄔ猓?4小時(shí)的拘傳期間是在原12小時(shí)基礎(chǔ)上再追加12小時(shí)，是法律的例外而非常態(tài)，且有“案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的”這一法定條件的限制。初查環(huán)節(jié)的協(xié)助調(diào)查只是常規(guī)調(diào)查，而非正式偵查，實(shí)不宜將其期間延長至24小時(shí)。 

(作者為四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)