在八二憲法而立之年的歷史性時(shí)刻，我們應(yīng)當(dāng)樹立對(duì)自己憲法的信仰，唯有如此，我們才能真正經(jīng)由憲法實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步的救贖希望，才能保持對(duì)自己憲法的忠誠(chéng)和熱愛(ài)。因此，八二憲法三十周年之時(shí)，對(duì)于憲法的研究者來(lái)說(shuō)，更應(yīng)該是中國(guó)憲法理論重新出發(fā)之刻。

憲法司法化與憲法學(xué)司法化

在一些憲法研究者看來(lái)，我們的八二憲法從來(lái)沒(méi)有“立”起來(lái)過(guò)。當(dāng)我們將美國(guó)的1787年憲法稱為一部“活憲法”時(shí)，我們的言下之意就是八二憲法并未能“活”起來(lái)，或者說(shuō)它一誕生就進(jìn)入休眠狀態(tài)，需要一種司法化的機(jī)制將其喚醒，因此就有了彌散在當(dāng)下憲法學(xué)界的一種失敗論調(diào)：憲政尚未成功，同志仍需努力。

實(shí)際上，八二憲法不僅自身已經(jīng)成功，而且在這部憲法之下還發(fā)生了中國(guó)崛起的故事。因此，失敗論必須解釋：一方面，憲政被設(shè)定為一種理想的政治形態(tài)，中國(guó)雖有一部看上去很美的憲法，但距離憲政還有一段距離；另一方面，雖然我們還沒(méi)有“憲政”，但中國(guó)在過(guò)去三十年中卻取得了那些憲政國(guó)家所無(wú)法想象的社會(huì)經(jīng)濟(jì)成就。在當(dāng)下，通行的論述策略是將政治體制和社會(huì)經(jīng)濟(jì)成就進(jìn)行切割處理。我們現(xiàn)在經(jīng)?？梢耘龅竭@種論調(diào)：中國(guó)雖然有了經(jīng)濟(jì)意義上的崛起，但如果不能實(shí)現(xiàn)憲政，現(xiàn)在的成績(jī)就終將煙消云散。

但本文認(rèn)為，簡(jiǎn)單的切割無(wú)法取代艱巨、嚴(yán)肅和體系化的學(xué)術(shù)建構(gòu)工作。憲法研究者只要拋開(kāi)那些充斥著傲慢與偏見(jiàn)的有色理論眼鏡，跟隨常識(shí)和邏輯來(lái)觀察我們的實(shí)踐，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我們?cè)诎硕椃ㄖ蜗碌娜陜?nèi)至少是做對(duì)了一些什么，否則就不可能有今天的成績(jī)。由此出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)同意，憲法學(xué)者應(yīng)該從實(shí)踐出發(fā)去發(fā)展理論，而不是用未經(jīng)反思、缺乏根基的理論來(lái)規(guī)定實(shí)踐，也不應(yīng)總是動(dòng)輒以獨(dú)立性為由來(lái)進(jìn)行碎片化的批判。

由于中國(guó)“有憲法，無(wú)憲政”這一學(xué)術(shù)迷思，憲法學(xué)內(nèi)部彌漫著一種“預(yù)備”憲法學(xué)的心態(tài)。有時(shí)候，憲法學(xué)者會(huì)“自嘲”為屠龍術(shù)的演習(xí)者。但中國(guó)憲法的研究者或許未能意識(shí)到一種更為隱蔽的破壞作用：我們已經(jīng)失去了對(duì)自己研究議程的控制力。長(zhǎng)期以來(lái)，我們的前沿研究看似追隨歐美憲法學(xué)在當(dāng)下所討論的話題，卻很少自覺(jué)思考如何回應(yīng)中國(guó)憲政實(shí)踐所提出的問(wèn)題、所取得的進(jìn)步和所陷入的困境。當(dāng)然，信息傳播技術(shù)的躍進(jìn)也極大地降低了這種“前沿”研究的成本，同時(shí)讓我們的憲法論述更碎片化、即時(shí)化，很多時(shí)候無(wú)異于新聞?wù)蚝?jiǎn)報(bào)。

在紀(jì)念八二憲法三十周年的時(shí)刻，憲法研究者應(yīng)當(dāng)在內(nèi)心深處生出一份厚重的歷史感。但很多時(shí)候，中國(guó)憲法研究所欠缺的就是這種歷史感：我們只是在消費(fèi)八二憲法，自己卻并沒(méi)有生活在這部憲法中。預(yù)備心態(tài)讓我們向前看，學(xué)習(xí)心態(tài)讓我們向外看，我們從一開(kāi)始就是站在八二憲法之上和之外來(lái)旁觀中國(guó)憲政實(shí)踐。

在憲法司法化第一案的十多年過(guò)后，可以確定的是，中國(guó)憲法并沒(méi)有司法化，但我們的憲法學(xué)卻基本上被司法化了。司法化的范式一方面遮蔽了由現(xiàn)實(shí)政治所提出的、應(yīng)予理論回應(yīng)的真問(wèn)題，另一方面認(rèn)定中國(guó)的憲法問(wèn)題應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭环N“司法化”的解決，否則就是“反憲政”的，而無(wú)視司法化在八二憲法體制內(nèi)本身即可能是反憲法的。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，人類憲政的歷史尚未終結(jié)，中國(guó)一部分反憲政理論的政治實(shí)踐，并不是折射出中國(guó)距離理想憲政形態(tài)的距離，而是為中國(guó)憲法的研究者提供了由實(shí)踐去檢驗(yàn)理論、發(fā)展理論的學(xué)術(shù)富礦，但真正開(kāi)掘這一礦藏，就要求我們擺脫理論前見(jiàn)的桎梏，直面事實(shí)本身，進(jìn)入八二憲法的實(shí)踐。在此意義上，需要“立”起來(lái)的與其說(shuō)是中國(guó)憲法，不如說(shuō)是中國(guó)憲法理論。

憲政的兩個(gè)維度

憲政是什么？

我們必須首先回答這個(gè)問(wèn)題，從而避免不必要的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。很多時(shí)候，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于研究者來(lái)自規(guī)范憲法學(xué)還是政治憲法學(xué)的陣營(yíng)，因?yàn)閼椃ū囟ㄓ衅湟?guī)范性，同時(shí)也有其政治性。高全喜教授近期曾提出政治憲法學(xué)內(nèi)部的左右之爭(zhēng)，但這也并非問(wèn)題的關(guān)鍵：因?yàn)閷?duì)于憲法而言，我的“左”或“右”是不重要的，真正的憲政主義者只能對(duì)憲法忠誠(chéng)，而不應(yīng)將自己的道德理想和價(jià)值偏好混入憲法中，他們只能發(fā)現(xiàn)“憲法中的最好”，而無(wú)權(quán)單方面推行“最好的憲法”。因此，關(guān)鍵的問(wèn)題在于如何定義憲政。

中國(guó)有憲法但無(wú)憲政的迷思來(lái),一種舶來(lái)但被認(rèn)為普適的憲政觀，即將憲政理解為司法審查或者憲法的司法適用。也就是說(shuō)，當(dāng)且僅當(dāng)有一種司法性的機(jī)構(gòu)進(jìn)行憲法解釋并有權(quán)宣告違憲立法無(wú)效時(shí)，憲政才得以確立。本文沒(méi)有必要批判這種司法化憲政的范式，但如果“這就是憲政”的話，中國(guó)確實(shí)還沒(méi)有憲政。而就我的判斷而言，這種韋伯意義上的自動(dòng)售貨機(jī)式的憲政設(shè)計(jì)，我們的憲法問(wèn)題從入口處輸入，在出口處即得到解決，一方面是對(duì)歐美國(guó)家憲政發(fā)展史的誤讀和浪漫想象，另一方面也不適當(dāng)?shù)睾?jiǎn)化了中國(guó)憲政問(wèn)題，事實(shí)上，憲法審查在中國(guó)體制內(nèi)可能并不能解決憲法問(wèn)題，它本身就是一種問(wèn)題。

本文所給出的憲政定義很簡(jiǎn)單：所謂憲政，就是最高的政治。這或許是一個(gè)司法化論者難以接受的判斷，但更重要的問(wèn)題還在于憲政何以“最高”。如果只是因?yàn)閼椃ㄊ歉呒?jí)法和根本法，憲政就是高級(jí)、更高乃至最高的政治，那么這只能說(shuō)是一種同義反復(fù)的論證，而且很容易再次陷入憲政即司法審查的誤區(qū)。在我看來(lái)，作為最高政治的憲政可以從時(shí)間和空間兩個(gè)維度上加以把握。

憲政的時(shí)間維度：

憲法不是“管一時(shí)”而是“管長(zhǎng)遠(yuǎn)”的法律，因此憲政就是一種長(zhǎng)時(shí)段內(nèi)的政治，憲政決策也就是在為子孫后代立法，其決策的效力不僅會(huì)發(fā)生在決策者的有限任期內(nèi)，它所寫下的是那些常規(guī)政治無(wú)權(quán)加以改變的根本法則。馬歇爾大法官在著名的美國(guó)銀行案中對(duì)此有過(guò)精彩的闡釋：“憲法被設(shè)計(jì)去經(jīng)受漫長(zhǎng)歲月的考驗(yàn)，因而必須適應(yīng)人類事務(wù)的各種危機(jī)。”

但接下來(lái)的問(wèn)題是，“多長(zhǎng)才算長(zhǎng)”？在中國(guó)憲法論述中，鄧小平對(duì)香港人做出的“五十年不變”的承諾就是一個(gè)經(jīng)典例子。一國(guó)兩制要求香港在回歸后保持原有的資本主義制度和生活方式，而鄧小平和香港基本法第五條又為這種不變加上一個(gè)期限：即著名的“五十年不變”。在此意義上，“五十年不變”構(gòu)成了《基本法》的“基本法”，它一方面限定了北京對(duì)香港基于一國(guó)之主權(quán)的決策權(quán)，另一方面也限定了港人在兩制之高度自治范圍內(nèi)的決策權(quán)。更重要的是，“五十年”當(dāng)然是鄧小平所無(wú)法看到的時(shí)間范圍，但從來(lái)沒(méi)有人因此擔(dān)心鄧小平“五十年不變”這一“諾言”的實(shí)效。在中國(guó)憲法體制已經(jīng)形成制度化的代際政治模式后，憲政作為最高政治在時(shí)間維度內(nèi)就表現(xiàn)為那些超越代際政治而不變的法則。

憲政的空間維度：

1978年11月，就在十一屆三中全會(huì)前夕，鄧小平在出訪新加坡時(shí)曾經(jīng)對(duì)李光耀感慨道：“如果我只管上海，我也許能讓它迅速改變面貌，可是我得管整個(gè)中國(guó)。”1978年12月，十一屆三中全會(huì)確立了鄧小平作為中國(guó)第二代領(lǐng)導(dǎo)核心的地位。1979年3月，鄧小平在北京會(huì)見(jiàn)香港總督麥理浩，在會(huì)談結(jié)束時(shí)，鄧小平告訴麥理浩一句話：“你如果覺(jué)得統(tǒng)治香港不容易，那就來(lái)統(tǒng)治中國(guó)試試。”在改革開(kāi)放起步之時(shí)，在面對(duì)作為亞洲四小龍的香港和新加坡這兩個(gè)城市型地區(qū)或國(guó)家時(shí)，鄧小平的兩句肺腑之言生動(dòng)地展示出憲政的空間維度。

在這里，憲政的空間維度基本上表現(xiàn)為“管全局”，而不是“管局部”，而且，中國(guó)作為大國(guó)所具有的時(shí)空差異性也最大程度地強(qiáng)化了憲政的空間維度。馬歇爾大法官在美國(guó)銀行案中也曾闡釋“全局”和“局部”之間的關(guān)系。

鄧小平作為中國(guó)最高政治的決策者，他個(gè)人的空間感來(lái)自于數(shù)十年革命戰(zhàn)爭(zhēng)和社會(huì)主義建設(shè)的歷練。傅高義指出，鄧小平“先是領(lǐng)導(dǎo)江西蘇區(qū)一個(gè)小小的縣，后來(lái)領(lǐng)導(dǎo)太行山區(qū)的幾個(gè)縣，抗日戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后則領(lǐng)導(dǎo)數(shù)省交界處的邊區(qū)，1949年后領(lǐng)導(dǎo)整個(gè)西南大區(qū)，直到最后領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)”。更重要的還在于，鄧小平不僅是一步一個(gè)腳印，而且在每一職位上都是獨(dú)當(dāng)一面、統(tǒng)領(lǐng)全局的領(lǐng)導(dǎo)人。這種由政治歷練所形成的空間感并不是短期內(nèi)走馬觀花所能速成的。這也可以告訴我們，頂層設(shè)計(jì)有時(shí)候不是什么人都可以談的，它要求“通盤考慮”的能力和“顧全大局”的責(zé)任感。

因此，憲政作為最高政治，是相對(duì)于一時(shí)一刻或一時(shí)一地的政治而言的，在中國(guó)的政治運(yùn)轉(zhuǎn)中，它基本上表現(xiàn)為那些超越代際政治、并且在多元格局內(nèi)一體適用的法則。我們所要發(fā)現(xiàn)的中國(guó)憲政，也就是存在于這種時(shí)間和空間尺度內(nèi)的最高政治，它管長(zhǎng)遠(yuǎn)而不是管一時(shí)，管全局而不是管局部。

真實(shí)的中國(guó)憲政問(wèn)題

“管”如今是一個(gè)不那么學(xué)術(shù)正確的字眼。但憲政作為最高政治，落實(shí)到實(shí)踐中就必定表現(xiàn)為一個(gè)由誰(shuí)說(shuō)了算的問(wèn)題。

我們很多時(shí)候?qū)硕椃ǚQ為鄧小平憲法，所指的其實(shí)就是鄧小平至少在1978年至1992年都是中國(guó)的最高領(lǐng)導(dǎo)人，是憲政問(wèn)題的拍板人。

就此而言，如果不理解鄧小平的政治理論以及改革策略和路線，我們很難把握八二憲法的時(shí)代精神。但如果將憲政落實(shí)為“由誰(shuí)說(shuō)了算”的問(wèn)題，憲法學(xué)者或許會(huì)認(rèn)為這一判斷本身就是反憲政的。

但現(xiàn)實(shí)從來(lái)不是如此簡(jiǎn)單，本文在此只需提出一個(gè)問(wèn)題：為什么一種由九位大法官（非民選、終身制、不可“上訴”）“說(shuō)了算”的政治設(shè)計(jì)就是憲政，而同樣由最高決策層說(shuō)了算的政體就不是憲政，這種區(qū)別的理?yè)?jù)何在？

實(shí)際上，現(xiàn)代憲法理論所討論的往往都是權(quán)力切割術(shù)。那些為我們所熟悉的憲法學(xué)說(shuō)，包括三權(quán)分立、多黨制、司法審查、隱私權(quán)，都是在預(yù)設(shè)國(guó)家權(quán)力為惡的前提下探討如何“由野心來(lái)制約野心”。

但是，政治的存在本身就意味著必須要有人或有由人所組成的機(jī)構(gòu)“說(shuō)了算”，區(qū)別只是在于由哪些人、多少人、經(jīng)由何種程序、在何種領(lǐng)域內(nèi)說(shuō)了算，這就構(gòu)成了一種觀察中國(guó)憲政運(yùn)作的理論視角。

根據(jù)傅高義的記述，鄧小平在1979年訪美時(shí)關(guān)注過(guò)美國(guó)的分權(quán)制度，當(dāng)時(shí)在眾議院負(fù)責(zé)接待鄧小平的奧尼爾議長(zhǎng)也曾指出，鄧小平尤其著迷于立法和行政部門之間分權(quán)與制衡的制度設(shè)計(jì)。而且，在1980年的《黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》講話中，鄧小平也強(qiáng)調(diào)要改變“權(quán)力過(guò)分集中的現(xiàn)象”。但奧尼爾后來(lái)也寫道，“鄧小平絕不懷疑，至少就中國(guó)而言，分權(quán)制是一種十分低效的治國(guó)方式，是中國(guó)應(yīng)當(dāng)避免的。”

在本文看來(lái)，這兩種論述在路線上的緊張根源于所處理問(wèn)題的不同。我們知道，即便在鄧小平痛陳“權(quán)力過(guò)分集中的現(xiàn)象”時(shí)，中國(guó)的政治也并非鐵板一塊。鄧小平作為改革開(kāi)放的總設(shè)計(jì)師比誰(shuí)都更明白，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革的政治動(dòng)力就是向地方分權(quán)讓利，而且鄧小平之所以有向地方分權(quán)的空間，一定程度上還要?dú)w功于毛澤東時(shí)代“兩個(gè)積極性”的憲政實(shí)踐。但憲政問(wèn)題不能化約為公共政策論證，而中國(guó)應(yīng)當(dāng)避免“分權(quán)制”就是鄧小平在最高政治的層面上所給出的判斷。

傅高義在敘述完鄧小平的一生后也指出：“美國(guó)的行政、立法和司法三權(quán)分立的制度，是由擔(dān)心權(quán)力過(guò)度集中的領(lǐng)袖們?cè)O(shè)計(jì)的。而由毛澤東設(shè)計(jì)、鄧小平及其同事作了重大修正的體制，則是為了解決相反的問(wèn)題：為動(dòng)亂不已、舉步維艱、地區(qū)差異巨大的中國(guó)提供統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)。”就此而言，我們不能因中國(guó)的體制不符合美國(guó)三權(quán)分立就認(rèn)為中國(guó)沒(méi)有憲政，恰恰相反，如何實(shí)現(xiàn)最高政治層面上的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)才是中國(guó)真實(shí)的憲政問(wèn)題。

傅高義在其鄧小平傳記中稱，鄧小平曾向第三代領(lǐng)導(dǎo)核心江澤民交待說(shuō)：“毛主席當(dāng)家時(shí)是他說(shuō)了算，我當(dāng)家時(shí)是我說(shuō)了算，如果你當(dāng)家后也能說(shuō)了算，我就放心了。”傅高義對(duì)此評(píng)點(diǎn)道：“對(duì)于他來(lái)說(shuō)，一個(gè)強(qiáng)大團(tuán)結(jié)的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)班子要比私人友情更重要。他做了他所能做的一切，讓江澤民獲得能指揮一班人為國(guó)家提供有效領(lǐng)導(dǎo)所必需的全部權(quán)威。”而江澤民在2004年辭去中央軍委主席時(shí)也指出：“黨的總書記、國(guó)家主席、軍委主席三位一體這樣的領(lǐng)導(dǎo)體制和領(lǐng)導(dǎo)形式，對(duì)我們這樣一個(gè)大黨、大國(guó)來(lái)說(shuō)，不僅是必要的，而且是最妥當(dāng)?shù)霓k法”；“黨中央和小平同志當(dāng)年決定我當(dāng)黨的總書記、國(guó)家主席、軍委主席，也是從大局考慮的。”

（原文發(fā)表于《社會(huì)觀察》2013年第1期）