在英美法系國家，遵循先例是普通法的一項(xiàng)基本原則，是法官辦案的基準(zhǔn)。他們崇尚進(jìn)化理性主義，對司法經(jīng)驗(yàn)情有獨(dú)鐘，將司法判例列為法的主要淵源。他們認(rèn)為： 遵循先例之所以成功，主要在于它揉和了確定性與進(jìn)化性之雙重功能。確定性意味著在合理的限度內(nèi)，法院根據(jù)普通法的原理和規(guī)則以類比推理斷案，并根據(jù)已知的技巧發(fā)展法律；進(jìn)化性得到保證在于法律原則不存在永恒的權(quán)威，當(dāng)一些新的案件出現(xiàn)時(shí)，通過司法的演進(jìn)過程證明法律原則所體現(xiàn)的正義程度，并通過衡平的方法予以矯正，進(jìn)而創(chuàng)造和更新法律原則。在他們看來，試圖將發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律、適用法律的職能分離開來的努力是徒勞無益的。與此相反，大陸法系國家崇尚建構(gòu)理性主義，認(rèn)為人的理性是無限的，法的確定性和真理性可以通過創(chuàng)造一個(gè)完整的原則體系以及針對這些原則的適用所形成的有邏輯的法律解釋體系來獲得。所以，法官辦案首先考慮的是法律條文，而不是司法前例。法國拿破侖時(shí)期的民法典第 6 條還明確規(guī)定： 法官對于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決，亦不得用遵循先例的方式進(jìn)行判決。此條的規(guī)定明確否定了法官的立法功能，同時(shí)也否定了遵循先例的原則。比較而言，在英美法系國家，司法的功能始終是包含著法的發(fā)現(xiàn)、法的解釋和法的判斷等多重涵義，也就是說司法既是一種法的判斷，也是一種法的創(chuàng)制。當(dāng)然，也有人認(rèn)為： 司法適用法律的判斷，僅僅是對符合邏輯的、潛在的、預(yù)先存在的東西之一種發(fā)現(xiàn)。因此，判例不能創(chuàng)造什么( 法律) ，它僅僅是明證( 已經(jīng)存在的法律) 。不過，在大陸法系國家，至少是在現(xiàn)代早期以前，司法僅僅是一種法的判斷，法官只能嚴(yán)格依據(jù)成文法的規(guī)定處理訴爭案件。

更值得注意的是： 1803年馬伯里訴麥迪遜一案出臺(tái)之后，美國建立了違憲的司法審查制度，法官有權(quán)宣布國會(huì)制定的法律違憲無效。主審法官馬歇爾在此案的審理中還確立了“法律是什么? 法院說了算”的原則。此外，此案還意味著法官不僅有普通法的創(chuàng)制功能，而且還有憲法的創(chuàng)制功能( 因?yàn)?787年美國憲法沒有規(guī)定普通法院的違憲審查權(quán)) 。之后，美國聯(lián)邦最高法院對普萊西案、洛克納案、格里斯案、羅伊案等的判決，表明法官對憲法權(quán)利規(guī)范的擴(kuò)展和完善。同理，自 20世紀(jì)初，以奧地利和德國為代表的大陸法系國家建立了憲法法院，審查議會(huì)立法的合憲性問題，有權(quán)宣布違憲的法律無效，憲法法官的立法功能無疑突破了大陸法系國家傳統(tǒng)意義的司法功能。所以，kelson 視憲法法院為國會(huì)的第三院，行使消極的立法權(quán)。新近的學(xué)說進(jìn)一步指出： 憲法法院不僅享有消極的立法權(quán)，而且還有積極的代位立法權(quán)和立憲權(quán)，因?yàn)閼椃ǚㄔ和ㄟ^警告性判決和裁定，宣告法律內(nèi)容與憲法意旨不符，或者直接指示立法機(jī)關(guān)如何修法，或者指出立法機(jī)關(guān)立法不作為違反了憲法的立法委托，甚至以判決的方式創(chuàng)設(shè)了許多憲法位階的規(guī)范等等。